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Intro ......

 

일본 등에서 지배적이다. 연결점의변경 2) 구별개념 (1) 가장행위 이용된 법규의 법률요건들이 실제로 실현되는 법률의 회피와는 달리 이러한 법률요건들이 실제로 실현되지 아니하고 실현된 것처럼 가장되는 경우, 그러한 행위의 결과로 국익을 손상하게 된다는 이유 등을 들 수 있다. 예컨대, 일방 당사자에게만 유리하게 행해진 결과의 불공정성, 설령 알아낸다고 하더라도 국제사법의 기능상 준거법의 적용은 어디가지나 객관적으로 정해져야 하며 당사자의 잠재적인 의사를 고려할 필요는 없는 것이다. 개별적으로 당사자의 내심의 의사를 문제삼으면 준거법 결정의 안정성을 해치는 결과를 초래 하기 때문이다. 따라서 계약에 있어서 당사자의 법률회피의 의도가 불순하다는 이유만으로 곧 비난받는 것이 아니고, 법률회피가 당사자 중 일방에게 불공정하게 행해지거나 국익에 반할 때 문제가 되는 것이다. 셋째, 여행 중 어떤 나라에 가게 되어 거기서 결혼하는 것을 인정하는 한, 1966년 포르투갈 민법 제21조도 “저촉규칙의  ......

 

 

Index & Contents

연결점의 변경

 

연결점의 변경, 연결점확정, 연결점 확정의 기준시점 등 연결점에 대한 전반적인 내용을 기술한 리포트입니다. 연결점의변경

 

2) 구별개념

(1) 가장행위

이용된 법규의 법률요건들이 실제로 실현되는 법률의 회피와는 달리 이러한 법률요건들이 실제로 실현되지 아니하고 실현된 것처럼 가장되는 경우, 즉 국적 등 연결점을 변경한 것과 같은 외관을 갖추었으나 사실상은 변경하지 않은 경우와 같이 법률요건이 실제로 실현되지 않았으나 실현된 것처럼 보이는 경우를 가장해위라 한다. 예컨대 어떤 무국적자가 한국에서 한국법에 따라 혼인하기 위하여 한국에 외관상 상거소를 설정한 경우 등과 같은 경우인데, 이러한 외관상으로만 행해지는 가장적인 연결점은 다음의 부진정법률의 회피와 마찬가지로 인정되지 않는다.

(2) 부진정법률의 회피

특정국가의 국제사법규정에 의한 불리한 실질사법의 적용을 피하기 위하여 다른 국가의 국제사법에 의한유리한 실질사법의 적용을 받는 경우를 부진정법률의 회피라 한다. 예컨대 A국 남과 B국 여는 혼인장애사유가 있는 A국과 B국을 피해서 혼인장애사유가 없는 C국에서 혼인을 거행하여 C국의 국제사법규정에 따라 유효한 혼인으로 인정받는 경우이다.

한편 각국의 국제사법이 다른 것을 이용하여 자기에게 유리한 준거법을 정한 국제사법의 적용을 받기 위하여 그러한 국제사법규정을 가진 나라에 소송을 제기하는 것을 forum shopping(법정지 쇼핑)이라 하는데, 이도 부진정법률의 회피에 속하는 것이다. 이러한 부진정법률의 회피 내지 forum shopping은 각국의 국제사법이 통일되면 소멸하게 되지만 법률의 회피는 그러하지 않다.

법률의 회피가 연결점의 회피라고 한다면 부진정법률의 회피는 국제사법의 회피라 할 수 있다.

2. 효력

1) 학설

(1) 무효설

19세기 전까지만 해도 법률의 회피는 불법이라고 하는 무효설이 압도적이었다. 오늘날은 유효설이 영미, 독일, 한국, 일본 등에서 지배적이다. 다만 프랑스, 스페인, 벨기에, 포르투갈에서는 “사기는 모든 것을 부패하게 한다”는법언에 따라 무효설이 우세하다. 즉 1974년 스페인 민법 제12조 제4항은 “스페인의 강행법을 면탈할 목적에 의한 저촉규칙의 이용은 법률의 회피로 간주된다”고 규정하고 있고, 1966년 포르투갈 민법 제21조도 “저촉규칙의 적용에 있어서 다른 경우였더라면 관할을 갖는 법률의 적용을 회피할 사기적 의도에 의해 창설된 사실상태 또는 법률상태는 고려하지 아니한다”고 규정하고 있다.

법률의 회피를 비난하는 근거로서는 그 행위의 비윤리성, 일방 당사자에게만 유리하게 행해진 결과의 불공정성, 그러한 행위의 결과로 국익을 손상하게 된다는 이유 등을 들 수 있다. 법률회피라는 용어자체가 반드시 비윤리적인 것만은 아니다. 특히 계약의 경우, 당사자가 자신들의 거래에 적용될 준거법을 선택하는 것은 오히려 당사자의 기대치를 확실하게 하고 법적 안정성을 부여할 수도 있기 때문이다. 따라서 계약에 있어서 당사자의 법률회피의 의도가 불순하다는 이유만으로 곧 비난받는 것이 아니고, 법률회피가 당사자 중 일방에게 불공정하게 행해지거나 국익에 반할 때 문제가 되는 것이다.

(2) 유효설

한국이나 일본에서는 유효설이 통설인데 그근거로서는 다음과 같은 것을 들고 있다.

첫째, 법률의 회피가 성립하기 위해서는 당사자에게 회피하려는 악의의 의사가 있어야 하는데, 당사자에게 그러한 악의의 의사의 존부를 알아낸다는 것은 쉬운 일이 아니며(악의의 입증곤란), 설령 알아낸다고 하더라도 국제사법의 기능상 준거법의 적용은 어디가지나 객관적으로 정해져야 하며 당사자의 잠재적인 의사를 고려할 필요는 없는 것이다. 개별적으로 당사자의 내심의 의사를 문제삼으면 준거법 결정의 안정성을 해치는 결과를 초래 하기 때문이다.

둘째, 법률회피의 의사 없이(선의에 의한 새로운 법적용) 다른 어떤 원인에 의한 준거법의 변경을 인정한다면 법률회피의 의사가 있는(악의에 의한 새로운 법적용) 경우에 준거법의 변경을 인정하더라도 불합리하지는 않다는 것이다. 예컨대, 여행 중 어떤 나라에 가게 되어 거기서 결혼하는 것을 인정하는 한, 결혼하기 위하여 그 나라에 입국하여 결혼하는 것을 인정한다고 하더라도 불합리하지는 않는 것이다.

셋째, 법률회피이론은 일번적으로 내국법적용의 회피를 문제삼는 것인데, 이는 내국법 편중의 사고에 기인하는 것이므로 내·외국법 적용에 있어서 평등을 이념으로 하는 국제사법의 기본정신에 반한다는 것 등을 그 근거로 삼고 있다.

 

 

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